Cuando una persona invoque su condición de trabajador y alegue la existencia de una contratación laboral encubierta mediante un contrato civil, mercantil u otro de naturaleza distinta a la laboral, el órgano jurisdiccional tiene el deber de analizar si se configuran los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Este análisis debe realizarse a la luz del marco normativo que conforma el estatuto de protección laboral, aplicando los principios constitucionales del Derecho del Trabajo y la presunción de laboralidad, en el contexto del sistema dinámico de cargas probatorias regulado en el artículo 23° de la Ley N.° 29497 – Ley Procesal del Trabajo.

Este constituye el principal criterio jurisprudencial que se desprende de la sentencia correspondiente a la Casación N.° 22735-2022 Arequipa, emitida por la Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se declaró fundado el recurso de casación interpuesto en un proceso ordinario de reposición, entre otros pedidos.

De esta manera, la máxima instancia judicial establece criterios que los órganos jurisdiccionales deben seguir al momento de analizar la existencia de una relación laboral encubierta, particularmente en los casos en los que se solicite el reconocimiento de una relación de trabajo bajo una fachada contractual no laboral.

Fundamento

La Sala Suprema señala que el artículo 22° de la Constitución reconoce el derecho al trabajo como un derecho fundamental, y que el artículo 23° establece que el trabajo es objeto de atención prioritaria por parte del Estado.

Además, el artículo 26° de la Constitución recoge principios rectores como el de igualdad sin discriminación, el de irrenunciabilidad de los derechos laborales y el principio protector, los cuales deben ser plenamente garantizados en toda relación de trabajo, según enfatiza el supremo tribunal.

En consecuencia, se concluye que la principal manifestación de dicha protección constitucional es la presunción de laboralidad, recogida en el artículo 4° del Texto Único Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo N.° 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobado mediante Decreto Supremo N.° 003-97-TR.

Dicha norma establece que toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Asimismo, precisa que el contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad, siendo válido tanto en forma verbal como escrita, salvo los casos específicos en los que se exige formalidad escrita.

También se reconoce la posibilidad de celebrar contratos de trabajo a tiempo parcial por escrito, sin restricción alguna.

Principios Aplicables

La Corte Suprema considera que la presunción de laboralidad materializa principios fundamentales del Derecho del Trabajo, como el principio de primacía de la realidad, el principio de continuidad y el principio de causalidad.

Estos principios orientan la interpretación, elaboración y aplicación de las normas laborales, tal como ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional en la sentencia STC 008-2005-AI/TC.

Dado que el contrato de trabajo tiene como elementos esenciales la prestación personal de servicios, la remuneración y la subordinación, y considerando la desigualdad estructural entre trabajador y empleador, se justifica un régimen jurídico especial de protección a favor del trabajador.

En ese marco, se admite el uso de herramientas que faciliten la demostración de los elementos del contrato de trabajo, tales como el principio de facilitación probatoria (numeral 11, literal a de la Recomendación 198 de la OIT) y la presunción de laboralidad (numeral 11, literal b de la misma recomendación). Ambas figuras están reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en el artículo 23.2 de la Ley N.° 29497.

Prestación de Servicios y Carga de la Prueba

En consecuencia, concluye el supremo tribunal que la carga probatoria del trabajador se limita a acreditar el elemento más accesible: la prestación personal de servicios. Una vez acreditado este hecho, se activa la presunción de existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado y continuo, invirtiéndose así la carga de la prueba.

Corresponde entonces al empleador desvirtuar esta presunción, acreditando la existencia de una relación contractual distinta, ajena al ámbito laboral, y que además sea discontinua en el tiempo.

El Caso

En el caso materia de casación, el demandante sostuvo haber mantenido una relación laboral continua con la parte demandada, y solicitó su reposición en el cargo de chofer tras haber sido despedido sin causa justificada.

En primera instancia, el órgano judicial declaró fundada en parte la demanda. En segunda instancia, la sala superior confirmó en parte esa decisión, pero concluyó que no existió una relación laboral continua, sino que el demandante habría prestado servicios en diez periodos discontinuos.

Ante ello, el demandante interpuso recurso de casación, alegando la infracción del artículo 4° del TUO de la LPCL. Al resolver el recurso, la Corte Suprema determinó que la sala superior incurrió en un incorrecto juicio de subsunción, ya que, una vez acreditada la prestación personal de servicios, opera la presunción de laboralidad, y por tanto, se presume una relación laboral continua e indeterminada.

En consecuencia, la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación.

[JURISPRUDENCIA…]

La Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema ha emitido un pronunciamiento trascendente sobre la interacción entre el derecho a guardar silencio y el deber de colaboración del trabajador en el contexto de investigaciones por accidentes laborales. A través de la sentencia de casación N.º 40171-2022-Moquegua, el Supremo Tribunal ha determinado que no constituye vulneración de derechos fundamentales la imposición de una sanción disciplinaria a un trabajador que, sin justificación válida, se niega a prestar declaración en una investigación de esta naturaleza. Este artículo analiza los antecedentes, fundamentos y consecuencias jurídicas de dicha resolución.

Introducción

Las relaciones laborales están regidas por principios de cooperación, buena fe y deberes recíprocos. En contextos de riesgo, como el sector minero, la seguridad y salud en el trabajo (SST) adquieren una dimensión normativa vinculante tanto para empleadores como trabajadores. En ese marco, el reciente pronunciamiento de la Corte Suprema en la Casación N.º 40171-2022-Moquegua aborda una cuestión clave: ¿hasta qué punto el trabajador puede invocar su derecho a guardar silencio en una investigación de accidente laboral? ¿Tiene el empleador la facultad de sancionar la negativa a colaborar?

Antecedentes

El caso se origina cuando un trabajador de la empresa Southern Perú Copper Corporation es sancionado con dos días de suspensión sin goce de haber por negarse a declarar, en más de una oportunidad, durante una investigación interna sobre un accidente de trabajo del que fue víctima.

El trabajador interpuso demanda de impugnación de sanción disciplinaria, solicitando:

• La nulidad de la carta de investigación y de la medida disciplinaria.
• La reposición del monto descontado.
• El retiro de dichos documentos de su legajo personal.
• El pago de costas del proceso.

Tanto el juzgado de Trabajo como la sala superior competente declararon infundada la demanda. Posteriormente, el trabajador interpuso recurso de casación, alegando infracción de los siguientes derechos constitucionales:

• El derecho a guardar silencio (art. 2.24.h).
• El derecho de defensa y debido proceso (art. 139.14).
• La debida motivación de las resoluciones judiciales (art. 139.5).

Fundamentos jurídicos de la Corte Suprema

1. Sobre el derecho a guardar silencio

La Corte reconoció que el derecho a guardar silencio —como manifestación del derecho de defensa— es un derecho fundamental que tiene aplicación principal en el ámbito penal, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sin embargo, acotó su inaplicabilidad en procedimientos disciplinarios laborales, donde no existe una amenaza de autoincriminación en sentido estricto.

La negativa del trabajador a declarar no puede considerarse una conducta amparada por el derecho a no autoincriminarse, ya que la finalidad de la diligencia era preventiva y no punitiva.

2. Sobre el deber de colaboración del trabajador

La sentencia desarrolla con claridad que la normativa sobre SST —especialmente el D.S. N.º 024-2016-EM— impone a los trabajadores la obligación de:

• Cumplir con normas internas de seguridad.
• Informar riesgos, incidentes o accidentes.
• Participar en los procesos de investigación sobre accidentes laborales.

El cumplimiento de estas obligaciones no es opcional, sino una exigencia legal orientada a la prevención de riesgos y la mejora continua de las condiciones laborales. La falta de colaboración, como en el caso analizado, afecta el deber de prevención del empleador y puede justificar una sanción disciplinaria proporcional.

3. Sobre la potestad disciplinaria del empleador

El fallo reafirma que el empleador actuó dentro del marco de su potestad disciplinaria, al sancionar no la responsabilidad por el accidente, sino la negativa del trabajador a prestar colaboración en su esclarecimiento. El procedimiento fue documentado, proporcional y conforme al Reglamento Interno de Trabajo.

4. Sobre la motivación de la sentencia

La Corte concluye que la sentencia de vista impugnada fue debidamente motivada, cumpliendo con los requisitos del artículo 139.5 de la Constitución. La fundamentación jurídica fue clara, aun cuando no haya abordado extensamente todas las alegaciones del recurrente.

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Conclusión del Supremo Tribunal

El Supremo Colegiado resolvió:

• Declarar infundado el recurso de casación.
• Confirmar que no hubo vulneración del derecho de defensa ni del derecho a guardar silencio.
• Validar la sanción impuesta por el empleador en tanto fue producto del incumplimiento de un deber funcional del trabajador.

Comentario final y relevancia práctica

La sentencia establece un precedente interpretativo relevante en materia de relaciones laborales y seguridad ocupacional. Entre sus principales aportes destacan:

• La delimitación del derecho al silencio, circunscribiéndolo al ámbito penal.
• El reconocimiento del deber de colaboración activa del trabajador como eje de los sistemas de prevención de riesgos.
• La convalidación de la potestad disciplinaria del empleador cuando se sustenta en un incumplimiento funcional debidamente acreditado.

Este pronunciamiento fortalece el principio de cooperación en las relaciones laborales, especialmente en sectores de alto riesgo, y clarifica los límites entre derechos fundamentales y deberes legales en el contexto del derecho disciplinario laboral.

[JURISPRUDENCIA…]

Nuestro análisis se centra en el criterio jurisprudencial establecido en la Casación Laboral N.º 7582-2022-Lima, en la que se determina que constituye despido nulo por represalia cuando el empleador despide nuevamente al trabajador dentro de los tres meses siguientes a su reposición judicial —obtenida mediante un proceso de amparo— si los motivos del despido se sustentan en hechos anteriores a dicha reposición, incluso previos a la interposición de la demanda de amparo.

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Antecedentes del Caso

En este caso, una trabajadora fue despedida y demandó su reposición, alegando despido nulo por represalia. El juzgado de primera instancia declaró fundada su demanda, ordenando su reposición y el pago de beneficios devengados. La sala superior confirmó esta decisión. La empresa, entonces, interpuso un recurso de casación.

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Análisis de la Corte Suprema

La Corte Suprema recordó que la legislación laboral protege al trabajador contra represalias por ejercer sus derechos. Conforme al Artículo 29° del Texto Único Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo N.º 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral – LPCL), un despido es nulo si se sustenta en que el trabajador presentó una queja o participó en un proceso judicial contra el empleador, siempre que esté relacionado con derechos laborales. Para que se configure esta nulidad, debe existir un nexo causal entre el proceso y el despido.

Además, el Artículo 47° del Reglamento de la LPCL establece una protección especial por tres meses después de la resolución judicial que pone fin a un proceso contra el empleador. Dentro de ese plazo, cualquier despido motivado por represalias se considera nulo.

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Decisión de la Sala Suprema

En el caso específico, la trabajadora fue despedida el 2 de junio de 2018. Tras un proceso de amparo, fue repuesta el 5 de noviembre de 2019. Sin embargo, fue despedida nuevamente el 23 de diciembre de 2019, es decir, menos de dos meses después de su reincorporación. La empresa justificó este segundo despido con faltas graves que, según alegó, la trabajadora había cometido entre enero y abril de 2018; es decir, hechos anteriores a su reposición y conocidos por la empresa sin que fueran imputados oportunamente.

La Sala Suprema concluyó que existe un claro nexo causal entre el proceso de amparo iniciado por la trabajadora y el segundo despido, el cual ocurrió dentro del plazo de protección establecido por la ley. Por lo tanto, declaró infundado el recurso de casación de la empresa, confirmando la nulidad del despido.

Este precedente garantiza la protección laboral del trabajador que ha sido repuesto judicialmente, evitando que el empleador utilice hechos anteriores a la reposición como pretexto para un nuevo despido retaliatorio.

[JURISPRUDENCIA…]

La Cuarta Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema emitió un pronunciamiento relevante respecto al concepto laboral de remuneración, la presunción de salariedad, los ingresos no remunerativos y la bonificación por productividad, en el marco de la Casación N.° 28833-2022-LIMA.

La Corte interpreta el artículo 6 del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, que aprueba el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (TUO LPCL), indicando que se presume remuneración todo ingreso recibido por el trabajador como contraprestación por sus servicios, siempre que sea de libre disposición, independientemente de su forma o denominación.

No obstante, cabe precisar que la libre disposición no debe considerarse un elemento esencial para determinar la naturaleza remunerativa de un ingreso. Lo fundamental es que dicho ingreso tenga carácter contraprestativo —es decir, que se pague por el trabajo realizado o la sola puesta a disposición del trabajador— y genere una ventaja patrimonial. Esto incluye también ingresos que la ley califica como remuneración aun en ausencia de prestación efectiva (como vacaciones, licencias sindicales o por paternidad).

Por tanto, la libre disposición debe entenderse más bien como una característica de la remuneración, no como un requisito constitutivo, dado que existen conceptos remunerativos que no son libremente disponibles (como el impuesto a la renta asumido por el empleador).

La Sala también señala que la regularidad de un pago no lo convierte necesariamente en remunerativo. Esta afirmación es jurídicamente acertada, ya que la periodicidad es apenas un indicio de remuneratividad, pero no determinante. Por ejemplo, una asignación por transporte condicionada a la asistencia efectiva está excluida por mandato legal.

Además, la interpretación conjunta de los artículos 19 y 20 del TUO de la Ley de CTS con el artículo 7 del TUO LPCL permite identificar conceptos excluidos expresamente del cómputo para beneficios sociales y aportes laborales, ya sea por su naturaleza (como las condiciones de trabajo o gratificaciones extraordinarias), o por mandato legal específico (como la mencionada asignación por transporte).

Finalmente, la Sala establece que la bonificación por productividad sí tiene naturaleza remunerativa, al cumplir con los elementos esenciales: es contraprestativa, otorga una ventaja patrimonial y es de libre disposición. Sin embargo, solo ingresa al cálculo de la CTS si se paga con regularidad, conforme a lo establecido en el TUO de la Ley de CTS.

[JURISPRUDENCIA…]

“La suprema resalta que la sola presentación de una queja o demanda contra el empleador, que eventualmente puede ser generada por el propio trabajador para evitar su despido y con motivos diversos a los señalados por la disposición normativa no resulta suficiente para acreditar la causal de despido nulo por represalia. 

Este constituye el principal lineamiento jurisprudencial que se desprende de la sentencia correspondiente a la Casación Laboral N° 12864-2022 Lima, emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, con la cual declara infundado aquel recurso interpuesto dentro de un proceso ordinario de pago de remuneraciones y otros.

De esta manera, la máxima instancia judicial, a tono con la normativa laboral, fija una pauta a tomar en cuenta en caso un trabajador pretenda argumentar despido nulo por estar motivado su cese en la presentación de una queja o demanda contra el empleador.

Antecedentes

En el caso materia de la citada casación laboral, un trabajador de una empresa demanda la desnaturalización del contrato modal que suscribió como trabajador bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 728, así como la reposición por despido nulo previsto en el inciso c) del artículo 29° del Texto Único Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR.

El juzgado de Trabajo que conoció el caso declaró fundada en parte la demanda, al considerar que se desnaturalizó el contrato modal por no tener causa objetiva especifica; e infundada la pretensión de reposición por despido nulo, debido a que no se acreditó el nexo causal entre el despido y la causa alegada.

En apelación, la sala laboral superior competente confirmó esta sentencia señalando similares fundamentos que los emitidos en la primera instancia judicial.

Ante ello, el trabajador demandante interpuso recurso de casación laboral alegando que el colegiado superior, al emitir su sentencia, incurrió en infracción normativa del inciso c) del artículo 29° del TUO del Decreto Legislativo N° 728, LPCL.

De acuerdo con dicho inciso constituye despido nulo aquel despido que tenga como motivo el presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25° de la LPCL. Vale decir que el trabajador cometa actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Asimismo, que el trabajador cometa actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales en cuyo caso podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente.

Al conocer el caso en casación laboral, la sala suprema advierte que sobre el despido nulo por el citado motivo el artículo 47 °del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96- TR, establece que se configura la nulidad de aquel despido, si la queja o reclamo ha sido planteada contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que está precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.

Además, el supremo tribunal constata que esta protección se extiende hasta tres meses de expedida la resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento.

En ese sentido, interpretando dichas disposiciones normativas, la sala suprema entiende que la declaración de nulidad de un despido por el mencionado motivo supone la existencia de una demanda o queja anterior al despido, y la acreditación de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.

En ese contexto, el colegiado supremo entiende las dificultades probatorias que debe asumir el trabajador para acreditar el motivo del despido. Sin embargo, precisa que este hecho no excluye al trabajador para aportar ciertas pruebas indirectas o indiciarias o, en consideración del principio de adquisición procesal, pueda interpretar los medios probatorios aportados por el empleador, en el sentido de acreditar la conducta o comportamientos del empleador ligados al propósito de evitar los reclamos de sus trabajadores.

En sintonía con ello, el colegiado supremo colige que no basta la existencia de una demanda o queja con anterioridad al cese de labores para que se configure un despido nulo; sino que el mismo debe estar precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de los trabajadores.

Decisión

En el caso, la sala suprema constata que el trabajador demandante solo menciona que su despido se produjo como consecuencia de una visita inspectiva efectuada por la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) en las instalaciones de la empresa demandada a partir de un pedido formulado a la Autoridad Administrativa, sin adjuntar otros indicios que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores y hagan presumir que la intención de su empleador es finalizar su vínculo laboral por la interposición de la inspección solicitada. Además, el supremo tribunal verifica que fue cesado el trabajador, al cumplirse el plazo del contrato modal suscrito entre las partes. En consecuencia, el colegiado supremo declara infundada la citada casación laboral.

[JURISPRUDENCIA…]

Una serie de precedentes de observancia obligatoria en materia administrativa sancionadora aprobó el Tribunal de Apelaciones del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel).

Directrices

De acuerdo con la Resolución Nº 000072-2025-TA/OSIPTEL el órgano resolutivo (primera instancia) al ejercer su potestad sancionadora se encuentra facultado, al momento de efectuar el cálculo de la multa, a emplear valores y parámetros distintos a los utilizados por el órgano instructor al iniciar el procedimiento sancionador contra una empresa operadora para efectos de la calificación de la infracción, siendo dos los límites de esta facultad.

En primer lugar que la variación de los valores y parámetros se efectúe con una motivación expresa y detallada de las razones que sustentan este cambio, la cual debe encontrarse plasmada en la resolución que impone la multa.

Además, que el cálculo final de la multa que se imponga, en virtud de la variación efectuada a los valores y parámetros utilizados, no afecte la calificación de la infracción realizada al inicio del procedimiento administrativo sancionador (PAS) en desmedro del administrado, ni los topes cuantitativos que se establecieron en esta calificación.

A la par, el citado colegiado administrativo estableció como criterio de obligatorio cumplimiento que a efectos de atribuir la calificación jurídica de nueva prueba, la información o documentación que aporte la empresa operadora en su recurso de reconsideración deberá ostentar, de manera concomitante una serie de características.

Entre ellas, que la reconsideración esté aparejada de un medio probatorio distinto o diferente a lo que ya había en el expediente, cualquiera fuera su tipo o soporte (físico o virtual).

También, que lo que se pretenda acreditar o probar con el medio probatorio nuevo no hubiera podido efectuarse, extraerse o colegirse de otros medios probatorios presentados con anterioridad. Con lo cual queda claro que la reiteración de medios probatorios que pretendan acreditar lo ya evaluado con anterioridad (con los medios probatorios existentes en el procedimiento) no puede considerarse prueba nueva en sí misma, precisa el Tribunal de Apelaciones del Osiptel.

Competencia

En el contexto de lo señalado en los artículos 86 y 223

del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), el Tribunal de Apelaciones del Osiptel aprobó también como precedente que en el supuesto de que se presente un recurso de reconsideración con información que no ostenten –en ningún extremo– la calificación jurídica de nueva prueba, la primera instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de este colegiado administrativo; en tanto, un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación, precisa el mencionado tribunal. Toma en cuenta que la nueva prueba debe referirse a un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite la revisión de la decisión de la autoridad. Por tanto, no resulta pertinente como nueva prueba, documentos que pretendan presentar nuevos argumentos sobre los hechos materia de controversia evaluados anteriormente, remarca.

ACTUACIÓN

El Tribunal de Apelaciones del Osiptel es competente para resolver, en segunda y última instancia administrativa, los recursos de apelación contra las resoluciones que emitan en primera instancia la Gerencia General o el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios.

[RESOLUCIÓN…]

La Corte Suprema ha establecido que la remuneración puede ser reducida válidamente sin que exista un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, siempre que se cumplan ciertas condiciones. Así lo determinó en la Casación N.° 33152-2022 Lima, del 12 de noviembre de 2024, publicada a inicios de mayo del 2025.

De acuerdo con la sentencia, si el trabajador solicita el reintegro de remuneraciones, este no procederá si se demuestra que el empleador atravesaba por una crisis o déficit económico en el periodo en que se redujo la remuneración y el trabajador no presentó reclamo alguno.

¿Qué dice el fallo?

Al respecto, David Corthorn, abogado de Editorial Economía y Finanzas (EEF), señala que “en este caso se ha dejado de lado el requisito del acuerdo expreso para fines de validar la reducción de la remuneración, conforme a la Ley 9463”.

La Corte también consideró como elementos relevantes el extenso tiempo transcurrido desde el momento de la reducción (años 1998 y 2000) hasta la presentación de la demanda (2019) y la existencia de acuerdos de reducción de la remuneración de otros trabajadores, según se desprende del análisis del caso.

Además, Corthorn puntualiza que la sentencia hace referencia a los requisitos de validez de la reducción de remuneración, como, por ejemplo, que sea autorizada por el trabajador afectado en forma expresa; sin embargo, en el caso particular analizó otros factores que determinaron su validez, como lo fue la crisis económica por la que atravesaba la empresa, acreditada mediante el estado de Ganancias y Pérdidas o con el hecho de que no había distribuido utilidades.

Criterios previos de validez

Corthorn recuerda que hace unos años la Corte, mediante la Casación 3711-2016, Lima, estableció los requisitos para que la reducción de la remuneración no califique como un acto de hostilidad y, eventualmente,  el trabajador pueda demandar el reintegro en caso se incumplan los referidos requisitos.

En esa sentencia anterior, la Corte Suprema indicó que la reducción debía darse en contextos especiales y respetando ciertos mínimos. Los criterios establecidos en esa oportunidad fueron los siguientes:

Acuerdo individual expreso entre las partes. Para la Corte, esta exigencia fluye de lo señalado en la Ley 9463.

Acuerdo colectivo entre el empleador y la organización representativa de los trabajadores, sin afectar derechos ya adquiridos. Esta vía aplica cuando la reducción tiene origen en causas objetivas del artículo 46 del TUO de la LPCL, como: Caso fortuito o fuerza mayor; motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; disolución y liquidación de la empresa; quiebra, y reestructuración patrimonial.

Corte cambia criterio

No obstante, en el reciente fallo de noviembre de 2024, la Corte dejó de lado la exigencia de acuerdo expreso, al validar la rebaja salarial en un contexto de crisis económica y ausencia de reclamo por parte del trabajador.

“Si bien ambas casaciones no contienen precedentes de observancia obligatoria, evidencian una falta de uniformidad en los criterios que emite la Corte respecto de la reducción de la remuneración, lo cual afecta la seguridad jurídica de los trabajadores”, advierte Corthorn.

Finalmente, subraya que “la legislación permite a los empleadores modificar la remuneración o las condiciones de trabajo; sin embargo, lo hace bajo el cumplimiento de ciertas condiciones y formalidades. Particularmente, en el caso de la remuneración, antes de este fallo, la Corte había sentado posición sobre la necesidad de un acuerdo expreso; sin embargo, en la resolución del caso, ello no ha sido tomado en cuenta”.

[JURISPRUDENCIA…]

El muestreo de información para formular un reparo en materia fiscal constituye una metodología que carece de respaldo normativo expreso, en consecuencia, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) debe ceñirse estrictamente a los mecanismos de fiscalización previstos en la legislación tributaria.

Esto teniendo en cuenta que una fiscalización realizada por muestreo, sin una revisión integral de la documentación, vulnera el principio de verdad material y afecta el derecho de defensa del contribuyente, dado que la citada superintendencia está obligada a verificar plenamente los hechos antes de emitir un pronunciamiento definitivo.

Muestra representativa

Este constituye el principal criterio jurisprudencial que se desprende de la sentencia correspondiente a la Casación Nº 11185-2024 Lima emitida por la Quinta Sala Suprema de Derecho Constitucional y Social Transitoria, advierte el tributarista Percy Bardales.

De esta manera, el colegiado descarta la posibilidad de que la administración tributaria utilice una muestra representativa de información para fundamentar el reparo a la provisión de cobranza dudosa, sin una verificación individualizada de la documentación sustentatoria. Toda vez que una metodología como esta vulnera el debido procedimiento y el principio de verdad material.

En el caso materia del citado expediente la sala suprema advierte que la administración tributaria, al fundamentar el reparo a la provisión de cobranza dudosa correspondiente al ejercicio fiscal 2005 efectuada por una empresa contribuyente, utilizó una muestra de 391 clientes dentro de un universo de 336,325 registros, extendiendo las observaciones realizadas a esa muestra, al total de las provisiones registradas, sin realizar una verificación individual de cada una de ellas y por ende sin la verificación de la documentación sustentatoria.

Ante ello, el tribunal también verifica que el colegiado administrativo especializado en materia tributaria que conoció el asunto concluyó que dicha extrapolación no se encontraba ajustada a Derecho. Ello en razón a que se afectaron los principios de verdad material y debido procedimiento, reconocidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, el Código Tributario y la Constitución Política.

Asimismo, se determinó que la metodología aplicada carece de respaldo normativo expreso, lo que genera incertidumbre en la aplicación de las normas tributarias y afecta el derecho de defensa de la contribuyente, refiere la sala suprema.

Decisión

En ese sentido, el tribunal reitera que el principio de verdad material exige que las autoridades administrativas verifiquen plenamente los hechos antes de emitir un pronunciamiento, y que en procedimientos de fiscalización debe primar la verdad material sobre la formal.

Adicionalmente, señala que el principio de seguridad jurídica, recogido en el artículo 103° de la Constitución Política, exige que las normas tributarias y su aplicación sean predecibles y claras para los contribuyentes.

A la par, verifica que conforme al artículo 74° de la Constitución, la potestad tributaria debe ejercerse con arreglo a la ley, lo que impide la aplicación de metodologías de fiscalización que carezcan de respaldo normativo expreso.

De modo tal, la administración tributaria debe sujetarse estrictamente a los mecanismos de fiscalización establecidos en la legislación tributaria y garantizar que los reparos sean fundamentados en una revisión integral de la documentación correspondiente, colige la máxima instancia judicial.

Por ello, la sala suprema sostiene que el colegiado administrativo especializado en materia tributaria, para una correcta determinación de la obligación fiscal, debía verificar si la empresa contribuyente cumplió con los requisitos establecidos en el inciso i) del artículo 37° de la Ley del Impuesto a la Renta y el inciso f) del artículo 21° de su Reglamento para la deducción de la provisión por cuentas de cobranza dudosa en el ejercicio fiscal 2005.

Por lo expuesto, el supremo tribunal concluye que la sentencia de vista del tribunal superior incurrió en las causales materiales formuladas por uno de los recurrentes en casación, al no haber garantizado un análisis exhaustivo de los medios probatorios aportados y permitir una fiscalización basada en criterios no contemplados en el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, entre otras razones, las causales materiales formuladas por una de las partes codemandadas en su recurso de casación devienen en fundadas y las formuladas por la otra en su respectivo recurso de casación devienen en infundadas.

Trascendencia

El criterio de la Corte Suprema es correcto y conforme a la Constitución, comenta el tributarista Percy Bardales. El experto considera que la premisa de la tributación es que la determinación sea sobre base cierta.

 “Es decir, que la liquidación de los tributos, conforme a lo previsto en el artículo 74° de la Constitución Política, refleje la verdadera capacidad contributiva del contribuyente en el caso concreto”, precisa el tributarista que labora como socio litigation tax services en EY en Perú.

 Esto supone, conforme a lo previsto en el artículo 61° y 76° del Código Tributario, que la autoridad tributaria se encuentra obligada a realizar todas las verificaciones y comprobaciones necesarias para establecer deuda tributaria o, de ser el caso, crédito, aclara Bardales. 

En ese contexto, sostiene que para el cumplimiento de esta obligación constitucional y legal, la autoridad tributaria se encuentra obligada a cumplir los principios de verdad material e impulso de oficio, previstos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, las cuales obligan a la entidad administrativa a realizar todas las comprobaciones, con prescindencia de la actuación del administrado.

[JURISPRUDENCIA…]

La Casación N.º 129-2022, Huánuco, es una sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú el 26 de septiembre de 2023. En este caso, la Segunda Fiscalía Superior Penal de Huánuco apeló una decisión que había permitido la conversión de una pena privativa de libertad a una pena alternativa para Carlos Pimentel Niño, condenado por omisión a la asistencia familiar en agravio de su hijo menor.

La Corte Suprema determinó que, para calificar la reincidencia, es necesario verificar que la sentencia condenatoria sea ejecutoriada a pena privativa de libertad efectiva, según lo establecido en el Acuerdo Plenario N.º 1-2008/CJ-116. En este caso, la pena privativa de libertad de Carlos Pimentel Niño había sido suspendida condicionalmente y posteriormente revocada, lo que implicó que su internamiento fue consecuencia de la revocatoria de una pena alternativa. Este hecho constituye un presupuesto de improcedencia para la conversión de la pena. Por lo tanto, la Corte Suprema declaró fundada la casación y anuló la decisión que había permitido la conversión de la pena.

Esta sentencia reafirma que la reincidencia se refiere exclusivamente a sentencias condenatorias ejecutoriadas a pena privativa de libertad efectiva, y no a otras clases de pena.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 129-2022, HUÁNUCO

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, veintiséis de septiembre de dos mil veintitrés

VISTO: en audiencia pública[1], el recurso de casación interpuesto por la Segunda Fiscalía Superior Penal de Huánuco contra el auto de vista del diecinueve de junio de dos mil veinte (folio 60), expedido por la Sala Única de Emergencia de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que revocó el auto del treinta de abril de dos mil veinte (folio 28), que declaró improcedente la conversión de la pena de ejecución que se solicitó en el marco del proceso penal seguido contra Carlos Pimentel Niño por el delito contra la familia en la modalidad de omisión a la asistencia familiar, en agravio de Cristopher Aarón Pimentel Paredes; al reformarla declaró fundada la conversión de pena de ejecución solicitada por el sentenciado y dispuso la conversión de la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento (un año con diez meses) a noventa y cuatro jornadas de prestación de servicios a la comunidad; con lo demás que contiene.

Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.

CONSIDERANDO

(…)

Fundamento destacado. Decimoséptimo. En el caso que nos ocupa, para calificar la reincidencia, es necesario verificar los requisitos que se encuentran establecidos en el Acuerdo Plenario n.° 1-2008/CJ-116 del dieciocho de julio de dos mil ocho, que en función a una interpretación gramatical y sistemática de las normas materiales pertinentes, entre otros, deja zanjado que comprende a una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad efectiva y no a otra clase de pena.

[JURISPRUDENCIA…]

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Colegiado de máximo intérprete de la Constitución delimita modalidad de desvinculación unilateral por imputación de hechos inexistentes, falsos o imaginarios.

Este constituye el principal lineamiento jurisprudencial que se desprende de la sentencia correspondiente al Expediente N° 02476-2023-PA/TC emitida por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional (TC), con la cual declara fundada una demanda de amparo, advierte Benites, Vargas & Ugaz Abogados en su reciente Labour Law Review en que da cuenta de aquel fallo.

Con ello, este tribunal delimita una modalidad de despido fraudulento.

Antecedentes

En el caso materia del citado expediente, un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada interpuso demanda de amparo contra su entidad empleadora, para que se deje sin efecto el despido del cual fue víctima en la medida en que considera que se trata de un despido fraudulento, por lo que también solicita que se ordene su reposición.

Toda vez que tras haber sido despedido supuestamente por haber falsificado un comprobante de pago y, por ende, haber cometido delito contra la fe pública, el Ministerio Público, mediante resolución de archivamiento, probó que el trabajador demandante nunca cometió un hecho delictivo que motivara su despido y que, por el contrario, su accionar se ciñó al marco legal.

El demandante refiere que laboró para la entidad empleadora demandada desde el 31 de diciembre del 2008 hasta el 26 de diciembre del 2014, fecha en la cual se produjo el despido.

Ante el hecho de su despido, el trabajador demandante manifiesta que acudió ante el juzgado de Trabajo correspondiente para obtener su reposición a sus labores

Sin embargo, el juzgado de Trabajo que conoció el caso declaró fundada la excepción de caducidad interpuesta por la entidad empleadora demandada, que consideraba que el plazo que el trabajador tenía para accionar contra el despido adoptado ya había vencido. Está decisión judicial de primera instancia fue confirmada por la sala laboral superior competente.

Además, el demandante señala que el recurso de casación que interpuso fue declarado improcedente; y que el 11 de abril del 2019, fecha en que se emitió la resolución fiscal de archivamiento del proceso penal, «genera una situación que desencadena la configuración de un despido fraudulento».

Por ende, el demandante considera que el plazo para impugnar el despido del cual es víctima debe computarse a partir de esa fecha.

El juzgado constitucional correspondiente admitió a trámite la demanda de amparo y la entidad demandada interpuso excepciones de prescripción y de incompetencia por razón de la materia, alegando –entre otras razones– que para resolver la causa existe una vía procesal igualmente satisfactoria.

La entidad demandada refiere también que el despido del trabajador demandante fue por una causa justa debidamente investigada en un procedimiento administrativo sancionador, el cual es diferente del proceso penal, pues las imputaciones laborales no estaban vinculadas a la comisión de delito alguno.

Así, el juzgado constitucional que conoció el caso declaró, entre otros puntos, infundadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y declaró fundada la demanda, ordenando la reposición del trabajador demandante, por considerar que se configuró un despido fraudulento.

En cambio, la sala superior constitucional que conoció el asunto revocó esa decisión y declaró fundada la excepción de prescripción interpuesta por la entidad demandada, nulo lo actuado y concluido el proceso.

El trabajador demandante interpuso recurso de agravio constitucional, reiterando en esencia sus argumentos.

Decisión

Al conocer el caso en agravio constitucional, la Sala Segunda del TC colige que el archivamiento de la denuncia contra el trabajador demandante por el Ministerio Público acredita irrefutablemente que el trabajador demandante sufrió un despido fraudulento, debido a que se le imputó un delito inexistente.

A la par, el colegiado advierte que el demandante ya recurrió al proceso laboral para obtener su reposición, sin lograr su cometido.

No obstante, por mayoría, considera que mediante el amparo puede lograr aquel cometido, tomando en cuenta que el plazo para presentar la respectiva demanda se debe computar a partir de la fecha de la decisión fiscal.

Así, el TC declara fundada la citada demanda y ordena la reposición del trabajador, en el plazo de dos días, con apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas previstas en el NCPC. Esto, sin pago de las remuneraciones dejadas de percibir, dejando a salvo su derecho para hacerlo valer en la vía ordinaria.

Trascendencia

A criterio del laboralista Jorge Luis Acevedo Mercado, la mencionada sentencia del TC es trascendental en la medida en que advierte la vinculación que a veces los empleadores hacen de un delito con una falta grave. 

Acevedo considera que constituye un error de los empleadores calificar o tipificar como delito ciertos actos de los trabajadores, para luego en virtud de que los consideran delito y despedir a ese personal por falta grave. 

Es un error que los empleadores realicen esa intersección entre el derecho laboral y el derecho penal cuando en realidad el artículo 26° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que las faltas graves se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos tengan, explica el laboralista que se desempeña como socio de Benites, Vargas & Ugaz Abogados. No obstante, el experto considera que, pese a ello en el caso materia de la citada sentencia, el colegiado del TC debió analizar el asunto, tomando en cuenta este artículo, a fin de determinar si en verdad la conducta del trabajador constituía falta grave de acuerdo con las normas internas de la entidad demandada.

[JURISPRUDENCIA…]

La Corte Suprema de Justicia precisó los elementos característicos de la modalidad agravante del delito de usurpación que comete la persona que ilegítimamente ingresa mediante actos ocultos a un bien del Estado.

Se trata del delito de usurpación con agravantes, bajo la modalidad prevista en el inciso 4 del artículo 202° del Código Penal (CP), en concordancia con el inciso 4 del artículo 204° de dicho cuerpo legislativo.

Características

En ese supuesto delictivo, el comportamiento típico consiste en que el agente, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse, en tanto el inmueble es de propiedad del Estado –circunstancia agravante específica–, detalla la sentencia correspondiente a la Casación Nº 3158-2023/El Santa emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia.

En ese contexto, el máximo tribunal califica a este ilícito penal como uno de medios resultativos, que tutela la posesión sobre inmuebles, resultando indiferente para este delito el examen de la legitimidad del título que se invoca para la ocupación. Esto a tono con la postura jurídica del penalista Gustavo Eduardo Aboso en ‘Código Penal de la República Argentina’, 5ta. Edición, 2018, página 1122, especifica el fallo de la sala suprema con la cual declara fundado el citado recurso interpuesto dentro de un proceso penal por delito de usurpación con agravantes en agravio del Estado.

A criterio del supremo tribunal, en esta modalidad delictiva agravada, el agente debe conocer (alcance del dolo) que la propiedad y posesión del inmueble corresponde a un tercero, en este caso, al Estado; que ingresa al mismo ilícitamente o al margen de la ley (sin cobertura o amparo legal). Asimismo, que lo hace mediante la ejecución de actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurar el desconocimiento del mismo, lo que da cuenta, en general, de la noción de clandestinidad o secreto, especialmente para eludir la ley y evitar ser descubierto, indica el colegiado supremo.

En sintonía con el Fundamento de Derecho N° 3 de la sentencia correspondiente a la Casación N° 1063-2019/Moquegua, del 28 de junio de 2021, la sala suprema advierte que la clandestinidad apela a la ocultación de los actos de ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella. El poseedor, por tanto, ignora los hechos de despojo que van a suceder y este sucede a sus espaldas, lo que generalmente ocurre cuando no se encuentra físicamente en el predio o este por sus dimensiones o características es de difícil control y cuidado, explica el supremo tribunal.

Caso

En el caso materia de la Casación Nº 3158-2023/El Santa un fiscal provincial acusó a un hombre como autor del delito de usurpación con agravantes, previsto en el artículo 202°, numeral 4, del CP, concordante con el artículo 204°, numeral 4, del citado código, en agravio de un proyecto del Estado. En razón a que aquel hombre ingresó a un predio de un proyecto del Estado, por ende del Estado, y luego empezó a construir un inmueble vivienda.

El fiscal solicitó se le imponga cinco años de pena privativa de libertad efectiva y cinco años de inhabilitación, así como al pago de 10,000 soles por concepto de reparación civil.

Realizado el juicio oral, el juzgado unipersonal correspondiente dictó sentencia condenatoria y en apelación la sala penal de apelaciones competente confirmó esa decisión judicial.

Ante ello el encausado interpuso recurso de casación alegando inobservancia de precepto constitucional (tutela jurisdiccional) e infracción de precepto material (artículo 429°, incisos 1, 2 y 3, del Código Procesal Penal (CPP)).

De manera excepcional, el procesado propuso se determine cómo debe entenderse la posesión presunta del Estado sobre sus bienes de dominio privado, respecto de la que existe legislación específica. Además, que se precise la interpretación del inciso 4 del artículo 202° del CP; y, se delimite el ámbito de la buena fe del poseedor al haber obtenido un acta de posesión reconocida por la municipalidad correspondiente, aun cuando después se anuló por incompetencia de la autoridad emisora.

Decisión

Al conocer el caso en casación, la sala suprema advierte que no puede sostenerse el conocimiento del imputado de que los terrenos eran de un proyecto del Estado al momento del ingreso a los mismos. Esta conclusión se refuerza con los trámites realizados por el imputado ante la municipalidad correspondiente y, luego, ante el proyecto especial del Estado, para la concreción de un proyecto inmobiliario y, posteriormente ante la posición del proyecto del Estado, de instarle la venta del terreno ocupado, remarca el colegiado supremo.

A la par, el supremo tribunal determina que el ingreso al terreno cuestionado, al margen de toda comunicación a su propietario y en un área abierta cerca del mar, no puede calificarse de doloso. Medió error de tipo vencible, que por imperio del artículo 14°, primer párrafo del CP resulta impune porque la infracción dolosa no se sanciona en el delito de usurpación, puntualiza el máximo tribunal. De modo tal, la sala suprema colige que los pasos realizados por el imputado en este caso tras el ingreso al terreno de la entidad agraviada revelan que se realizó sin el conocimiento de su legitimidad.

Por lo expuesto, el colegiado supremo declara fundado el recurso de casación puesto a su conocimiento.

[JURISPRUDENCIA…]

La Corte Suprema de Justicia precisó la finalidad y sustento del proceso de terminación anticipada como solución alternativa al proceso penal.

Se trata de un proceso especial e independiente del proceso común, según lo detalla la sentencia correspondiente a la Casación N° 3160-2023 Lima Este, emitida por la Sala Penal Permanente. 

En esta decisión, se declaró fundado el recurso interpuesto por la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, invocando la causal 2 del artículo 429° del Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) dentro de un proceso por narcotráfico.

En ese sentido, la sala suprema señala que este mecanismo es una expresión de la justicia penal negociada o consensual, cuya finalidad es la simplificación y aceleración del proceso penal. En otras palabras, se trata de una solución alternativa que pone fin al proceso en su fase inicial, sin necesidad de llegar a la etapa de juicio oral.

Asimismo, el colegiado supremo determina que la terminación anticipada se fundamenta en el principio del consenso, en tanto implica un acuerdo entre las partes sobre el hecho imputado y su consecuencia jurídica. En este marco, el Ministerio Público y el imputado, mediante una negociación libre e informada, pueden llegar a un acuerdo antes de la formulación de la acusación fiscal.

Normativa

Sobre este aspecto, el supremo tribunal advierte que el numeral 1 del artículo 468° del NCPP establece de manera expresa que “a iniciativa del Fiscal o del imputado, el Juez de la Investigación Preparatoria dispondrá, una vez expedida la Disposición Fiscal del artículo 336° y hasta antes de formularse la acusación fiscal, pero por una sola vez, la celebración de una audiencia de terminación anticipada, de carácter privado”.

La norma es clara al precisar que la terminación anticipada solo puede realizarse una vez formalizada la investigación preparatoria y antes de la formulación de la acusación fiscal, sin admitir su desarrollo fuera de este rango procesal, conforme lo aclara el colegiado supremo.

Acuerdo Plenario

En cuanto a los criterios interpretativos, la sala suprema recuerda que el Acuerdo Plenario N° 5-2009/CJ-116 estableció como lineamiento que la terminación anticipada solo puede instarse después de la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria y antes de la acusación fiscal (artículo 468°.1 del NCPP).

Asimismo, enfatiza que la audiencia de terminación anticipada sigue pautas y procedimientos distintos a los de la audiencia de control de la acusación. De hecho, en el proceso de terminación anticipada no existe un acto equivalente a la audiencia de control de la acusación.

El supremo tribunal también señala que la aplicación de la terminación anticipada en la etapa intermedia desnaturaliza su regulación y su función esencial: reducir los tiempos procesales y evitar la etapa intermedia y el juicio. Además, si se promueve en esta fase, no se cumpliría con los requisitos para aplicar el beneficio de reducción de pena previsto en el artículo 471° del NCPP.

A partir de ello, la sala suprema concluye que admitir la terminación anticipada en la etapa intermedia afecta gravemente el principio de contradicción procesal, reconocido en el artículo I.1 del Título Preliminar del NCPP y en la garantía de defensa procesal establecida en el artículo 139°.14 de la Constitución.

En consecuencia, la línea jurisprudencial enfatiza que la terminación anticipada debe promoverse exclusivamente en la fase de investigación preparatoria y antes de la acusación fiscal.

Caso específico

En el caso objeto de la casación, la investigación preparatoria culminó con el sobreseimiento de un investigado por el delito de promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas, mientras que se formuló acusación contra otros dos imputados, para quienes el fiscal solicitó cinco años de pena privativa de libertad. Con esta formalización, se inició la etapa intermedia del proceso.

Sin embargo, en este contexto, el Ministerio Público, los procesados y su defensa llegaron a un acuerdo de terminación anticipada, pese a que la norma no lo permite en esta fase procesal.

Por lo tanto, el supremo tribunal determinó que cuando debía continuar el control de acusación, se informó sobre el acuerdo entre el fiscal y los imputados, lo que vulneró normas procesales de cumplimiento obligatorio, como el debido proceso. Ante esta irregularidad, el tribunal ordenó retrotraer el proceso hasta el momento en que se generó el vicio procesal.

Consideraciones finales: Artículo 429° del NCPP:

Se puede interponer recurso de casación si la sentencia o auto incurre en una inobservancia de normas legales procesales (Causal 2).

También procede si la sentencia o auto se dictó con inobservancia de garantías constitucionales procesales o materiales, o si hubo una errónea aplicación de dichas garantías (Causal 1).

[JURISPRUDENCIA…]

La Corte Suprema de Justicia ha precisado los elementos fundamentales que los jueces deben considerar al evaluar la variación de la tenencia de un menor cuando existe resistencia al régimen de visitas.

Según la sentencia de la Casación N° 4811-2021 Lima Norte, emitida por la Sala Civil Transitoria del máximo tribunal, los jueces no solo deben tomar en cuenta la resistencia al régimen de visitas, sino también la opinión del menor. Asimismo, deben aplicar la versión modificada del artículo 81° del Código de los Niños y Adolescentes (CNA), que establece la tenencia compartida como regla y la tenencia monoparental o exclusiva como excepción.

Además, con el apoyo de un equipo multidisciplinario, si es necesario, se debe evaluar la situación integral del menor, considerando su salud física y psicológica, condiciones familiares, desarrollo personal, y sus actividades educativas y recreativas. Solo después de este análisis, se podrá determinar si corresponde la tenencia compartida o, en caso de no ser viable, la tenencia monoparental o exclusiva. Para ello, también deben considerarse las conductas descritas en el artículo 82° del CNA, modificado por la Ley N° 31590.

Antecedentes del caso

En el proceso de casación, un padre interpuso una demanda de variación de tenencia contra la madre de su hija, solicitando que la custodia, previamente otorgada a la madre, se le concediera a él. El demandante argumentó que no había podido ejercer su derecho de visitas debido a la oposición sistemática de la madre, quien incumplía la sentencia que le otorgaba ese derecho, incluso cuando el padre contaba con acompañamiento policial.

El juzgado civil de primera instancia declaró fundada la demanda, decisión que fue confirmada en apelación pese a que el fiscal superior recomendó declarar nula la sentencia por falta de pruebas sobre la situación física y psicológica de la menor. Ante ello, la madre presentó un recurso de casación, alegando la vulneración de los artículos 84° y 85° del CNA y del artículo 197° del Código Procesal Civil (CPC).

Por su parte, la Fiscalía Suprema opinó que debía declararse infundado el recurso de casación, ya que el artículo 91° del CNA contempla la resistencia al régimen de visitas como una causal para la variación de tenencia.

Decisión de la Corte Suprema

La Sala Suprema reconoció que, conforme al artículo 91° del CNA, la resistencia al régimen de visitas puede justificar la variación de tenencia. Sin embargo, subrayó que esta no es una regla absoluta ni el único factor a considerar. La norma usa el verbo “podrá”, lo que indica que la decisión del juez es facultativa y debe sustentarse en un análisis integral.

En ese sentido, el tribunal concluyó que las instancias previas debieron evaluar la conducta de la madre junto con otros elementos clave, como la opinión de la menor, en conformidad con el artículo 81° del CNA. Además, se debía aplicar la normativa vigente que prioriza la tenencia compartida, y antes de decidir, realizar un análisis profundo de la situación del menor con el apoyo de un equipo multidisciplinario.

Dado que en el expediente no constaba la opinión de la menor y se identificaron diversas omisiones en el proceso, la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación, ordenando que el caso se retrotraiga a la etapa probatoria.

Enfoque a favor del menor

La Corte Suprema enfatizó que la tenencia de un menor no debe reducirse a decidir con qué progenitor vivirá, sino que debe evaluarse de manera integral, siempre bajo el principio del interés superior del niño.

Así, el tribunal estableció que la tenencia compartida debe considerar la experiencia de vida del menor, su relación con sus padres, hermanos y familia extendida, así como su rutina, educación, recreación y bienestar físico, mental y emocional. En todo momento, el interés de los padres debe supeditarse al bienestar del niño, concluyó el fallo.

Puntos clave de la normativa

Artículo 82° del CNA: La tenencia compartida o exclusiva, determinada por conciliación o sentencia firme, puede ser modificada mediante una nueva conciliación o resolución judicial.

Criterios para variación de tenencia: El juez debe evaluar la conducta del progenitor que ejerce la custodia y determinar si ha incurrido en prácticas que afecten el bienestar del menor.

[JURISPRUDENCIA…]

Sumilla. Tutela de Derechos. Prueba fonométrica de voces. Procedimiento

FUNDAMENTO JURÍDICO: CUARTO. Que, ahora bien, es de tener presente que para la realización de una pericia fonética-acústica forense –en rigor, prueba fonométrica de reconocimiento de voces, solo necesaria cuando el imputado niega o, en todo caso, no se pronuncie específicamente, que la voz que aparece en un registro o audio sea suya– se requiere de una muestra indubitada de la voz de la persona peritada, a los efectos de compararla y analizarla técnicamente con las muestras dubitadas.

∞ La obtención por la Fiscalía y, en su caso, por el órgano judicial de la muestra indubitada puede provenir de diversas fuentes, sea que preexistan muestras –por ejemplo, grabaciones de audiencias en buenas condiciones técnicas en las que intervino el investigado cuya voz se requiere homologar (licitud y corrección técnica)– o, ante su inexistencia, mediante una diligencia de toma de voz. Esta última diligencia presupone la aceptación del imputado a su realización y, por cierto, de aceptarla, una conducta procesal de buena fe tendente a concretar la diligencia, sin subterfugios. Recuérdese que el ius tacendi es un derecho instrumental de la garantía de defensa y por tanto no puede obligarse al imputado a realizar una conducta positiva que puede perjudicarlo.

∞ Es más, la propia Guía del Ministerio Publico para “Elaboración de Pericias Fonético Acústico Forenses de Homologación de voz” en el punto 5.2, tercer párrafo, dispone que las muestras indubitadas pueden ser obtenidas de las audiencias judiciales en las que participa el investigado, siempre que las grabaciones sean aprovechables.

∞ Al Ministerio Público corresponde, por tanto, bajo estas premisas o presupuestos, decidir razonablemente cuál muestra indubitada debe utilizarse para la prueba pericial. La diligencia de toma de voz no es la única ni la primera opción, de suerte que solo se optará por ella cuando no existan voces captadas anteriormente y que consten en archivo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

RECURSO APELACIÓN N.º 225-2023/APURIMAC

AUTO DE APELACIÓN SUPREMO

Lima, tres de septiembre de dos mil veinticuatro

AUTOS y VISTOS; en audiencia pública: el recurso de apelación interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE LA FISCALÍA SUPERIOR ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE APURÍMAC contra el auto de primera instancia de fojas ciento cincuenta y nueve, de once de agosto de dos mil veintitrés, que declaró fundada la solicitud de tutela de derechos y anuló el informe pericial fonético-acústico forense 238-2022; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal incoado contra Jorge Camargo Durán por delito de cohecho pasivo específico en agravio del Estado. Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

FUNDAMENTOS DE HECHO

§ 1. DE LOS CARGOS OBJETO DE IMPUTACIÓN

PRIMERO. Que la disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria atribuyó al encausado JORGE CAMARGO DURAN, como fiscal provincial de la Fiscalía provincial Especializada en delitos de tráfico ilícito de drogas de Andahuaylas a cargo de la carpeta 1406025100-2017-52-0 haber solicitado directamente sumas de dinero (donativos) a Lourdes Benilda Suca Pari y William Alan Sucapuca Condori –esposa y sobrino, respectivamente, este último ya fallecido, de Virgilio Condori Machaca–. En septiembre de dos mil dieciocho, en el marco de la investigación preparatoria que se seguía contra Virgilio Condori Machaca –quien se encontraba con mandato de prisión preventiva–, solicitó y recibió después la suma de treinta mil dólares americanos a cambio de favorecer a este último para que obtenga su libertad. Durante el año dos mil diecinueve, en el marco de las tratativas del pedido de colaboración eficaz, el fiscal investigado –el mismo que se reunió hasta en tres ocasiones con los familiares de Condori Machaca– solicitó la suma cien mil dólares americanos a cambio de reducir la pena privativa de libertad que se le impondría en el proceso seguido contra de Virgilio Condori Machaca.

§ 2. DEL AUTO DE PRIMERA INSTANCIA

SEGUNDO. Que el Juzgado Superior de la Investigación Preparatoria de Apurímac por auto de fojas trescientos cuarenta y uno, de veintisiete de abril de dos mil veintitrés, declaró fundada la solicitud de tutela de derechos y anuló el informe pericial fonético-acústico forense 238-2022. Consideró que se incumplió la Guía del Ministerio Publico para “Elaboración de Pericias Fonético Acústico Forenses de Homologación de voz”; que esta Guía exige la toma de muestra de voz con la logística correspondiente, por lo que deviene nulo el citado informe pericial 238-2022 por afectación al derecho constitucional de defensa derechos fundamentales (defensa); que conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional en los expedientes 6998-2006-PHC-TC y 3030-2022-PA-TC–Ica, al no haberse citado al investigado conforme al apartado 5.4 y siguientes de la aludida Guía del Ministerio Publico para la elaboración de pericias, se vulneró el debido proceso, atento a lo señalado en la Casación 837-2018/Lima, Fundamento Jurídico cuarto; que también se vulneró el derecho a la defensa por no haberse citado al procesado ni a su defensa en una diligencia de toma de muestras.

[JURISPRUDENCIA…]